Все публикации

Независимые директора – путь к консенсусу

Автор: Волкович Ольга  •  08 апреля 2016


О трудностях внедрения в корпоративное законодательство, что регулирует деятельность акционерных обществ, института независимых директоров: каких изменений следует ожидать акционерам и на что обратить внимание Национальной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку (НКЦБФР)

 

О необходимости защиты интересов акционерных обществ в их отношениях с владельцами контрольных пакетов акций говорилось давно. Предлагалось гарантированное законом введение с этой целью независимых членов в наблюдательные советы акционерных обществ (далее – АО).

В юридических кругах сейчас активно обсуждаются законодательные изменения, происходящие в регулировании корпоративных отношений, связанные с необходимостью приведения корпоративного законодательства в соответствии с требованиями ЕС, где одним из основных направлений является ограничение влияния акционеров на оперативное управление.

Сегодня, как известно, законодательство предусматривает проакционерную модель управления акционерными обществами. Она была заложена ещё в начале 1990-х годов. В вопросах корпоративного управления это означало, что ключевую роль в принятии решений играет общее собрание акционеров. После принятия Гражданского кодекса, который вступил в действие с 1 января 2004 года, и Закона Украины «Об акционерных обществах» от 17 сентября 2008 года произошли определённые сдвиги в сторону перераспределения компетенции в пользу наблюдательного совета, однако, учитывая то, что наблюдательный совет, по-прежнему формировался акционерами, модель осталась проакционерной. Именно это не нравится европейским наблюдателям. Система правового регулирования отношений в акционерных обществах должна строиться так, чтобы интересы акционерного общества не страдали из-за индивидуальных интересов владельцев контрольных пакетов акций. Эта поставленная перед Украиной задача перекликается с другим заданием – обеспечение прозрачности компаний (структуры собственности, информации о реальных собственниках контрольных пакетов акций – конечных выгодополучателей юридических лиц), чего требуют в ЕС.

После принятия Закона Украины от 7 апреля 2015 года № 289-VIII «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно защиты прав инвесторов» (Ведомости Верховной Рады (ВВР), 2015, № 25, ст.188) ожидаются определённые изменения в порядке формирования наблюдательных советов акционерных обществ, предусматривающие введение в их состав независимых членов (независимых директоров). Закон вступит в силу 1 мая 2016 года.

В Законе предусмотрено, что в состав наблюдательного совета избираются акционеры или лица, представляющие их интересы (далее – представители акционеров), и/или независимые директора. Достаточно предметно проработаны квалификационные требования к независимому члену наблюдательного совета –независимому директору(изменения в статью 2 Закона). В частности, это – физическое лицо, избранное членом наблюдательного совета общества, которое:

1) не является и не было в течение предыдущих пяти лет аффилированным лицом акционеров и/или общества или его дочернего предприятия и/или должностным лицом этого общества или его дочернего предприятия;

2) не получает и не получало в прошлом существенное дополнительное вознаграждение от общества или его дочернего предприятия, кроме платы, полученной как независимый директор;

3) не имеет и не имело в течение прошлого года существенных деловых отношений с обществом или его дочерним предприятием;

4) не является и не было в течение предыдущих трех лет работником существующего или бывшего независимого аудитора общества или дочернего предприятия общества;

5) не является и не было председателем или членом исполнительного органа другого общества, которое является аффилированным к этому обществу;

6) не является близким членом семьи исполнительного или управляющего директора или лиц в ситуациях, указанных выше.

Соблюдение этих требований действительно могло бы обеспечить независимость отдельных членов наблюдательного совета. Но сомнительно, что наблюдатели ЕС останутся довольны тем, как прописано положение относительно независимых директоров в Законе № 289-VIII. Свои коррективы в якобы продуманную идею вносит порядок избрания таких членов, обозначенный в новой редакции статьи 53 Закона «Об акционерных обществах», который предусматривает, что в состав наблюдательного совета избираются акционеры или представители акционеров, и/илинезависимые директора. При этом, согласно ст. 33 Закона «Об акционерных обществах» избрание членов наблюдательного совета относится к компетенции общего собрания акционеров (п.17). В таком случае возникает вопрос, насколько обеспечена такая независимость.

Кстати, в европейской практике в качестве гарантии независимости части членов наблюдательного совета от акционеров право избирать, назначать, рекомендовать или оппонировать назначение членов наблюдательного органа закрепляется за персоналом компании. Понятно, почему за персоналом, ведь работники акционерных обществ прямо заинтересованы в том, чтобы предприятие развивалось, чтобы его интересы не нарушались. Поэтому игнорирование этого аспекта вряд ли останется незамеченным.

Также возникает вопрос, как практика правоприменения будет расценивать формулировку «и/или», подчёркнутую выше. Означает ли это, что наблюдательный совет может состоять исключительно из независимых директоров, которые по принципу не могут быть акционерами? В таком случае мы имеем ограничения права акционеров быть избранными в наблюдательный совет или иметь там своих представителей.

Не исключено, что практика посчитает возможным толковать этот союз «и/или» и наоборот – в пользу акционеров, то есть растолкует эту норму как таковую, что даёт возможность, как и раньше, формировать наблюдательный совет исключительно из акционеров или их представителей. Это также может сработать на сомнительность обещанной независимости отдельных членов набсовета.

Принципиальное значение имеет вопрос количества независимых директоров в наблюдательном совете. В Законе № 289-VIII такая норма предусмотрена только по публичных АО и АО с участием государства. Наблюдательный совет публичного акционерного общества и акционерного общества, в уставном капитале которого более 50% акций (долей, паев) принадлежит государству, а также акционерного общества, 50 и более процентов акций (долей, паев) которого находятся в уставных капиталах хозяйственных обществ, доля государства в которых составляет 100%, должен включать не менее двух независимых директоров. При этом общее количество членов наблюдательного совета Законом не определяется.

Рассмотрим, какие нормы по этому поводу содержит европейское законодательство.

Привлечение персонала в управление европейской компанией регулируется Директивой от 8 октября 2001 года № 2001/86/ЕС. Этой Директивой преследовалась цель создания одинаковой базы законодательства, в рамках которого компании из разных стран-членов ЕС могут планировать и реализовывать реорганизацию своего бизнеса в масштабе ЕС.

Этот документ предусматривает влияние представительного органа персонала и/или представителей персонала на дела компании с помощью:

1) права избирать или назначать некоторых членов наблюдательного или административного органа компании;

2) права рекомендовать и/или возражать против назначения некоторых или всех членов наблюдательного или административного органа компании.

Главной целью при определении пропорции представительства от акционеров и независимых от акционеров членов надзорного органа является обеспечение согласия (консенсуса) в этом органе, а затем и в компании. То есть, наблюдательный совет рассматривается как ключевой орган, в котором происходит согласование интересов различных групп акционерного общества и в результате достигается консенсус.

Важная роль при этом отводится участию персонала в управлении компанией. В Директиве определено, что основное правило голосования в органе, который представляет персонал в целях переговоров, заключается в том, что участие персонала в голосовании должно быть пропорциональным риску исчезновения или сокращения существующих систем и практик участия. В любом случае должно быть гарантировано сохранение системы участия персонала в управлении европейской компанией.

В ЕС существует многообразие национальных систем привлечения персонала к управлению АО. Например, в Германии для акционерных обществ с числом работников более 2000 человек половину членов наблюдательного совета избирают акционеры, половину – персонал компании. На меньших предприятиях с числом работников более 1000 человек 2/3 членов наблюдательного совета избирают акционеры, 1/3 персонал. В Австрии, Испании, Нидерландах, Норвегии, Дании, Швеции, Люксембурге 2/3 членов наблюдательного совета акционерных обществ избирается акционерами, 1/3 персоналом.

Как видим, можно говорить довольно условно о существенном приближении правового регулирования избрания членов наблюдательного совета украинского АО до европейского уровня. Предусмотренное Законом Украины № 289-VIII регулирование мало удовлетворяет требования ЕС по ограничению влияния акционеров на оперативное управление. Поэтому можно предположить, что до вступления Закона № 289-VIII в действие ещё будут внесены уточнения и дополнительные нововведения.

Сейчас внимание НКЦБФР сосредоточено на имплементации принятых норм о «независимых членов наблюдательного совета (независимых директоров)», основные признаки которых идентичны тем, что установлены в соответствующих директивах ЕС, однако полномочия, как считается, требуют дальнейшего уточнения. Сомнительно, что вопрос полномочий независимых членов нужно было оставлять на уровень подзаконных актов. В Директиве ЕС говорится, что каждый член административного органа и/или наблюдательного органа (в зависимости от особенностей национального законодательства), который был избран, назначен или рекомендован специальным представительным органом персонала, имеет статус полного члена с теми же правами и обязанностями, что и члены, представляющие акционеров, включая право голоса. НКЦБФР целесообразно будет учесть этот момент. Кроме того, важным было бы обратиться к вопросу порядка избрания независимых членов и привлечь к этому процессу трудовые коллективы. В противном случае процесс адаптации правового статуса наблюдательных советов отечественных акционерных обществ к европейскому законодательству будет ещё далёк от завершения.

Автор статьи:

Волкович Ольга,

Начальник отдела общей юридической практики

LEXLIGA Law Firm


Автор
фото
Выполнено заданий: 0

Loading...
В данном разделе статей больше нет